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美国反托拉斯法诞生后，公众“不知其效”的状态持续了好些年。直到曾经不可一世的洛克菲勒标准石油公司被强行拆分成38家互相竞争的小公司，大伙儿才明白什么叫“反垄断”。如今，我们也在等待修改后的《反垄断法》，来一窥它的威力究竟有多大。

自2008年8月1日《反垄断法》生效至今已逾13年，但质疑“中国整体上对反垄断的执法态度过于宽松”的声音始终不绝于耳。不过在过去一年里，中国掀起强劲反垄断风暴，多家互联网平台被巨额罚款。在此背景下，于10月23日公布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》的修订，及其接下来的执法动向备受关注。

围绕《反垄断法》过去的执法成效及此次修订的相关议题，日前，银柿财经记者专访了中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰，他曾参与反不正当竞争法、反垄断法相关垄断协议、滥用支配地位等相关规范的制定。

恶意垄断行为最终受害的正是消费者

银柿财经：如何看待垄断行为？垄断是否百害而无一利？

刘继峰：其实，垄断是一个中性概念，并不是说所有的垄断我们都要反。每个国家都会有合法垄断，同时也会有恶性垄断。在《反垄断法》中，我们会把合法的垄断单独列在“适用除外”中。

像自然垄断行业，比如水、电、气等，其实在多数国家基本都是垄断经营，这是由它的特点决定的，即投资大、见效慢，通常是以销定产。除此之外，像农业经济组织的活动，还有部分体育活动等，也会被列入“适用除外”。

银柿财经：《反垄断法》有着“经济宪法”之称，在经济领域具有很高的地位。它的立法意义在哪里？

刘继峰：“经济宪章”的提法来自西方国家，比如美国的宪法中会有经济自由和政治自由，而政治自由会通过经济自由来保障，这是它的最初来源，所以通常就会把《反垄断法》叫做“经济宪章”。当然，从《反垄断法》的功能上来说，它确实和一个国家的国民经济有着非常密切的关系，因为《反垄断法》关乎行业与产业，针对的是市场的资源配置问题。

如果一个主体是垄断主体，在自由经济的条件下，企业是以盈利为目的的，它就有可能破坏价格机制，成为市场交易条件的决定者，而不是接受者，如此一来，市场机制就无法发挥作用。在这种情况下，政府必须要用“有形的手”进行适度控制，以使之回到自由竞争状态。

现在各国都很重视反垄断问题，反垄断之“手”伸的范围也越来越大、越来越深，包括互联网涉及的垄断问题，都属于调整范畴。

银柿财经：部分人认为，反垄断是行业巨头之间的事，《反垄断法》和老百姓也没有太大关系。您怎么看待这个观点？

刘继峰：从垄断主体角度来讲，一般涉嫌恶意垄断的违法主体，一定是大企业或是企业的联合，否则它也没有那么大的市场力量，控制不了价格、数量等，毕竟市场规律在起作用。

反垄断和消费者之间的关系是非常紧密的，因为消费是一切生产的方向，生产目的由此得以实现。由于消费环节是最终环节，所以一个垄断的行为，最终往往会层层转嫁到消费者身上，上游如果有一个卡特尔（即“横向垄断协议”），那最终的受害者就是消费者，当然这种伤害有可能是直接的，也有可能是间接的。

值得注意的是，《反垄断法》和《消费者权益保护法》中提到的消费者还不完全一样，《消费者权益保护法》特别强调的是群体中的个人，而《反垄断法》特别强调群体，关注的是整个消费群体是否受害。

互联网领域是反垄断面临的时代挑战

银柿财经：时隔13年，我国为何要对《反垄断法》进行修改？这个过程为何会如此漫长？

刘继峰：很多国家两三年就会修改一次《反垄断法》，像俄罗斯甚至一年一改。相比之下，中国的《反垄断法》在13年后才进行第一次修改，我觉得相对迟缓了。

为何修改时间会如此漫长？在我看来，作为转型中的国家，中国经济发展速度有目共睹，我们用40年的时间完成了西方国家几个世纪才取得的成就，在如此迅速的经济发展过程中，法律制度也需要紧跟，但很多制度其实要几年之后才会发现问题。

比如产品质量法、价格法等等，还有非常多的法律法规需要进一步修改，还有一些新法需要制定，所以全国人大每年的立法任务都是非常艰巨繁重的。

银柿财经：反垄断监管执法，眼下面临哪些挑战？

刘继峰：这些年我国经济状况不断发生变化，每一时期都有不同市场的发展重点，面临的国内国际状况也都不一样。这13年里最大的一个特点，就是互联网的飞速发展，现在它已成为我们工作生活离不开的工具了。从这个角度上来说，反垄断执法机构面临的最大挑战其实来自互联网。即便是像美国、德国这样的发达国家，在过去的执法过程中，大家都没有关于互联网反垄断的认定、标准等相关经验，所以各个国家所面临的挑战基本上都是一样的。

去年11月份，国家市场监管总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，这表明我国在积极应对。但从《反垄断法》的角度来说，原《反垄断法》没有关于互联网的内容，由此引发《反垄断法》的传统条文能否解决互联网的问题，从具体工作方法上来说，也确实是不能解决。

像当年腾讯和360之间的“3Q大战”，争议之所以这么大，经过一审、二审、再审，一审判决书有七十多页，这很大程度上也说明了互联网行业的特殊性。在这一点上，我们需要有一种新的工具、方法思维甚至路径，来应对互联网行业的垄断行为，这就是目前我们面临的最大挑战。

银柿财经：很多人有种感觉，数字经济时代的互联网市场只有垄断，没有增加竞争的迹象。为何数据垄断会更易产生？

刘继峰：数据垄断和传统的价格垄断、地域垄断等不太一样。我们通常说的数据垄断应该按中性词来看待，因为数据有“非排他”的特点，也就是我把我的数据给这个人，并不妨碍我把我的数据再给另一个人。

对于拥有数据的企业来说，它的数据本身会存在两个评价，一个就是量的多少，如果达到一定的量，企业的能力就会增强，它就会接近于《反垄断法》中提到的“市场支配地位”，这是一个评价的点。

而另一个评价的点是对于数据进行加工而产生的数据产品，因为数据的基础来自自然人，那么对自然人的信息是有敏感性、或者说是可识别的，企业对这些数据不拥有所有权，它只拥有使用权，可以对这些数据进行脱敏再加工。所以说，数据资产是一种新的生产要素。

数据垄断的基本前提是建立在大数据基础上的，有了大数据，企业的竞争优势会明显增强，那么这种竞争优势增强到什么程度才能达到《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位，危害性到什么程度我们才能管，这些都具有高度的模糊性。这在全球范围内都是一个难点。像欧盟有一个“守门人”制度，即持有数据达到一定的量，企业就不仅仅是权利主体，还负有相应义务，要向有关主体适度开放，还要进行报告等。

银柿财经：近年来，国内监管部门频频出手，多个平台企业被处以重罚或立案调查。全球范围来看，欧盟对苹果、谷歌等也屡次进行反垄断处罚。在反垄断方面，是否只能通过重罚才能起到最大的警示效果？

刘继峰：重罚是不是真的“重”，这本身是值得讨论的。我国的《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，但我们只有极个别的案件会顶格罚款。只是由于这些涉嫌恶性垄断的企业都是大企业，销售额一般都特别巨大，看上去罚款的额度也就变得非常很高。

不过我们也要看到，垄断行为一旦发生，社会性危害是特别大的，其周边的这些人基本都可能成为受害者，因此，反垄断处罚是按照销售额乘以一定比例来作出处罚，而不是从企业的违法所得方面进行考察，这其实也体现了《反垄断法》的威慑力。

银柿财经：《反垄断法》修改后，我国数字经济领域的反垄断监管应当实现哪些目标？

刘继峰：数据领域的反垄断其实才刚刚开始，各国都是在2019年左右才开始关注数据垄断问题。《反垄断法》定义的四类垄断形式：垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断，在互联网领域均有典型表现。目前我国数字经济领域的反垄断监管主要还是要关注经营者集中、滥用市场支配地位这两方面问题。

一是部分企业持有的数据量较大，它们倘若经营者集中，合并就不会被通过。比如此前斗鱼和虎牙合并，因为两家企业在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，合并以后企业份额将超过70%，因此二者合并被终止。这实际上就是数据发挥作用的结果。

二是滥用市场支配地位，迄今为止，阿里巴巴、食派士、美团三起被市场监管总局处罚的反垄断案件，主要还是基于平台滥用市场支配地位。

还有一些属于外部的问题，比如算法共谋问题，什么情况下算法可以构成卡特尔、可以把算法共谋列为垄断协议，也是接下来要破解的难题之一。

不仅要反经济性垄断，也要反行政性垄断

银柿财经：《反垄断法》修正草案第一条中特别增加了“鼓励创新”。对创新进行强调，会不会成为一些大企业的“护身符”，为它们在从事某些排除限制竞争的行为时提供辩解？

刘继峰：在《反垄断法》中，创新有着非常重要的价值和地位。一般来说，基于创新而形成的垄断我们会表示尊重，这是因为它会提高产品质量、服务水平，从而带来便利等等。换句话说，创新的具体工作是由知识产权来完成的，所以《反垄断法》不反知识产权的垄断。

《反垄断法》要反的是什么？反的正是企业获取垄断利润的同时，又固守已有的技术不进行创新，不进行产品的更新换代。比如两家企业要合并，我们要评判的就是二者合并后是会带来创新意志，还是为了靠现有技术维持垄断高价，如果是后者，那一般就不会让它合并。

银柿财经：《反垄断法》修正草案中特别提出建立“安全港”制度，您如何看待这一制度？

刘继峰：“安全港”制度规定达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，原则上不予禁止。

根据有关国家的经验，这个“标准”是定量的标准。如果设置定量的标准，如30%（欧盟），或35%（俄罗斯），则意味着，对垄断协议进行了另一种形式的二分：安全的，不安全的。安全的即可以直接豁免的。这种划分对确定豁免是有价值的，但不利影响则是，淡化了“本身违法”。经验表明，核心卡特尔应当适用本身违法原则。故修改稿清晰化了“白色”部分，但模糊了“黑色”部分。

我个人的意见是，三分法似乎更有利于垄断协议的整体性认识：即“黑色”“灰色”“白色”。“黑色”——本身违法；“灰色”——效果证明；“白色”——本身合法（直接豁免）。

银柿财经：我们不仅要反经济性垄断，也要反行政性垄断。《反垄断法》修正草案在防止滥用行政权力排除、限制竞争方面，有哪些新思考和新举措？

刘继峰：计划经济国家一般都以权力来配置资源，计划经济向市场经济转型过程中，权力的退出是缓慢的。因此，转型国家的《反垄断法》中都会反行政垄断，并专门将它单独列成一种行为。

我国的《反垄断法》第五章讲的就是行政垄断问题，主要针对这些权利主体在行使权利的过程中阻碍资源配置，或是给予某些企业、某类企业以特别优惠，排斥其他经营者，造成市场的不公平竞争等。

我觉得要解决这类问题需要以下机制：一是政策制定主体在发布文件前要进行公平竞争审查；二是如果出现问题，上级机关对下级机关要进行检举监督；三是按照《反垄断法》的规定，反垄断执法机构可以向上级机关提出建议等。这样就能形成三重防护网。

银柿财经：本次《反垄断法》修改仍然没有改变现行反垄断执法机构的行政级别，这是否会不利于反垄断的执法工作的开展？

刘继峰：可以确定的是，级别低对执法工作肯定会带来一定的不利影响。目前的反垄断执法机构——反垄断局仍然属于厅（司）局级，就行政垄断问题而言，涉及的行政垄断的抽象行政行为，包括部委发布的规章等等，如果涉及的是部委的规章，在执法过程中就不够顺畅。

从全球来看，许多国家和地区的反垄断法执法机构层级都很高。比如俄罗斯联邦反垄断机构“联邦卡特尔局”，是非常独立的机构。不过现在我们国家也正在关注这个问题。

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