【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年1月23日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要围绕商标侵权制度中的商标使用展开。商标侵权性使用是当前理论界和实务界争议较大的问题，相关争议的焦点主要体现在：商标使用的定义、商标使用在侵权判断中的地位以及商标侵权性使用如何界定等三个方面。本期学术作者分享相关观点，从不同方面对商标使用做出界定。

学者王太平认为：商标使用概念实质上是统一的，我国立法需要对商标法中广义运用的“使用”重新进行界定。

学者刘铁光认为：“商标使用”之“来源识别”意义上的使用应该以相关公众的认知为判断标准，是否构成“商标使用”与被告是否有“商标使用”的主观意图无关，具体的使用方式对是否构成“商标使用”亦不具有决定性作用。

学者袁锋认为：商标使用仅涉及使用标志的客观含义以及使用者与该标志之间的关联性，不涉及原告的商标、商誉或者任何与原告有关的要素衡量。

01商标法上商标使用概念的统一及其制度完善

【来源】《中外法学》2021年第4期

【作者】王太平，广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院

【摘要】从本体看，商标使用包括促使商标形成与商标形成之后的商标使用两种形式和两个阶段，具有主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素。商标法的通信观念和商标符号利益分配观念共同决定了，商标使用的制度目的是在合理区别商标使用和其他标志使用行为的基础上促进商标通信系统的建立和维持。尽管世界各国或地区商标法表面上存在着两种不同的商标使用的立法例，但商标使用概念实质上是统一的，而结合其本体论和目的论则可以给出统一的商标使用概念。

在统一商标使用概念下，我国《商标法》的商标使用条款应置于总则，统一适用于商标法全部制度，《商标法》第15条第2款、第32条和第59条第3款的“使用”均应重新界定，第57条的商标侵权行为类型应重新划定。

【学习心得】商标法中对于“使用”一词的运用是宏观性的。在商标取得制度中，《商标法》第15条第2款中的“使用”应该修改为“采用”，第32条后半段和第59条第3款的“使用”是真正的商标使用。

在撤三的情形下，无论是我国，还是域外，都对商标使用的概念更为严格，不仅需要形式上的真正的商标使用，也需要实质上具有商业意义的使用。由此，我国应当将撤三条款中的“使用”赋予更为严格的意义，建议修改为“真正使用”。

对于我国商标法第57条侵权条款，作者认为第1、2、3项是构成商标使用的商标侵权行为，第4项至第7项规定的是不构成商标使用但可能损害注册商标的商标侵权行为，类似于日本商标法中规定的间接侵权行为。仅仅制造或者销售了注册商标标识而尚未被用于商品或服务，不属于商标使用，本质上只是是商标侵权的预备行为。对于反向假冒行为，事实上这种行为并未使用注册商标和因商标造成混淆，因此该行为同样不属于侵权意义上的商标使用。帮助侵权行为或者擅自制造商标标识而未被贴附到商品上并流通到市场上去，对注册商标就不可能有什么损害。因此，我国立法应当区分直接侵权与间接侵权行为，从而完善商标侵权行为的定义，以及确定狭义的“商标性使用”行为。

02商标侵权中“商标使用”的判定规则

【来源】《法学杂志》2021年第6期

【作者】刘铁光，苏州大学王健法学院

【摘要】《商标法》中商标侵权制度的司法适用与当前的司法政策应将“商标使用”作为构成商标侵权的前置性条件。“商标使用”之“来源识别”意义上的使用应该以相关公众的认知为判断标准，是否构成“商标使用”与被告是否有“商标使用”的主观意图无关，具体的使用方式对是否构成“商标使用”亦不具有决定性作用。“商标使用”之法律问题的属性，决定其不是由当事人举证证明的问题，裁判机构需要在每一个商标侵权案件中对“商标使用”予以判断，并允许被告提出不构成“商标使用”的抗辩。由于“正当使用”原本就不在商标权的控制范围内，且“商标使用”的构成以相关公众的认知为判定标准，“正当使用”与“商标使用”可以并存，在构成“正当使用”的情况下法院应直接判决不构成侵权，无需再判断是否构成“商标使用”。

【学习心得】判断被控侵权人的行为是否属于“商标使用”与判断是否具有“混淆可能性”并不是同一件事。商标侵权制度的司法适用实然地需要以“商标使用”作为商标侵权构成的前置性条件，而后再去考虑是否产生了“混淆可能性”。

“商标使用”应以相关公众的认知为判断标准。“商标使用”的本质为“来源识别”。“来源识别”是相关公众看到该标识是否会产生或可能产生该标识所代表商品或服务来源的认知。只要被告的行为使相关公众对其所使用的标识产生或可能产生来源识别的认知，被告的行为便构成具有“来源识别”意义的“商标使用”。因此，裁判机构在判定被告的行为是否构成“商标使用”时，应该综合被告的被诉侵权行为，以购买被告商品或接受被告服务的相关公众的认知为标准。

03论商标侵权性使用——兼论我国《商标法》第48条的理解与适用

【来源】《电子知识产权》2021年第11期

【作者】袁锋，华东政法大学

【摘要】商标侵权性使用是当前理论界和实务界争议较大的问题，相关争议的焦点主要体现在：商标使用的定义、商标使用在侵权判断中的地位以及商标侵权性使用如何界定等三个方面。

商标使用仅涉及使用标志的客观含义以及使用者与该标志之间的关联性，不涉及原告的商标、商誉或者任何与原告有关的要素衡量。无论是从应然性还是从实然性的论证来看，商标使用都应该视为商标侵权认定的前置要件。

此外，对商标侵权性使用的界定应择取理性消费者为拟制主体，并且综合考虑以下三个要素对其进行判断：使用者对标志的使用是否处于“商业活动”范围之内、使用者是否为自身商品或服务的交易目的而使用标志，以及使用者对标志的使用方式是否足以使理性消费者识别其为商标。